No CLUBE DE DISCUSSÃO sobre os aspectos tributários na www, refletiu-se sobre as formas pelas quais as operações realizadas no âmbito da web podem (ou não) ser tributadas. Afirmou-se inicialmente que o tema não é tranquilo; que o tema não detém considerações ou soluções fechadas, havendo divergências na opinião de juristas e de operadores do direito; e lacunas na legislação.
Preliminarmente destacaram-se alguns dados no mundo e no Brasil. Dados de 2014:
- a) mais de 3 bilhões de usuários trafegam na internet no mundo e destes, mais de 1/3 movimentam negócios que geram bilhões de dólares, quer no comércio, quer na indústria, na prestação de serviços e junto as atividades de lazer;
- b) no Brasil, mais de 12 bilhões de dólares de vendas on line ao consumidor são registradas e se tem 60 modalidades de tributos diferentes, dentre impostos, taxas e contribuições quer da competência dos Municípios, quer dos Estados ou da União Federal, todos passíveis de incidência no universo www;
- c) figuram como sujeitos passivos na relação tributária, os provedores da internet, os agentes das redes de negócios via internet e os consumidores;
- d) quanto ao conteúdo, além de negócios, visualizam-se conteúdos jornalísticos e de cunho editorial.
Nesse universo discorreu-se sobre a tributação na web.
Ab initio, registrou-se que, a Constituição Federal vigente dispõe sobre imunidade tributária dos livros, dos jornais, revistas e periódicos, alcançando, pois, as empresas jornalísticas e as de natureza editorial que tenham como produto de seus serviços, a edição de livros, de jornais e de periódicos diversos.
Esse favor fiscal, que se revela na renúncia à competência de tributar em relação ao sujeito passivo da relação tributária, constitui um benefício fiscal; um privilégio mesmo, que ambiciona resguardar os valores da sociedade e do indivíduo, quais sejam a liberdade de expressão e o direito de informação, de acesso a cultura e a educação, bases do exercício prático da Democracia.
Relembre-se o texto constitucional que dá suporte a essa afirmação:
Art. 220: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
Parágrafo primeiro: Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística, em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no artigo 5º. IV, V, X, XII e XI (que trata das liberdades individuais e sociais; grifo nosso).
Portanto, tomando como referencia o artigo 5º. e o artigo 220 do texto constitucional, fundamenta-se a imunidade dos livros, dos jornais, revistas e periódicos, porque de fácil compreensão que, pela via tributária, poderia um governo inescrupuloso impedir a politização de uma nação.
Considerando pois, que um site pode ser um suporte físico de comunicação jornalística ou científica na rede da internet, propagador de cultura, de educação e de informação, conclui-se que poderá estar amparado pela imunidade tributária (artigo 150, inciso VI letra “d” da Constituição Federal).
Nada obstante, os serviços de provedor da internet foram caracterizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), como “serviços de telecomunicação” (Convênio n. 78/01, prorrogado pelos Convênios 50/03, 79/03, 116/03 e 139/03) e, por tal, tributados pelo ICMS, nos termos do artigo 155 II da Constituição Federal. E os Municípios disputam com os Estados a incidência tributária, no caso do ISS, sob o argumento de que a Lei de Telecomunicações (Lei Federal 9.472/77) não caracteriza o provedor de internet como um serviço de telecomunicação.
No entendimento destes, se um serviço estiver vinculado ao setor de telecomunicações, como o é a internet, mas não for considerado “serviço de telecomunicação” por quem tem competência dessa definição legal (no caso, a Lei 9.472/77, artigo 60), não sofrerá a incidência tributária do ICMS, mas sim a incidência do ISS.
O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados (RE n. 78.927/RJ, 91.737/MG, 103.909/MG e 114.354/RJ) entendeu que, nos termos da Lei 9.472/77, definidora dos serviços de telecomunicações, os provedores de internet são dissociados dos serviços de telecomunicações. Nessa pauta, qualificou os provedores de internet como prestadores de serviços que dão suporte à comunicação, permitindo acesso, armanezamento, apresentação e recuperação de informações. No entendimento desse Tribunal, presta serviço de telecomunicações quem mantém o sistema de comunicação consistente em terminais, centrais, sistemas, linhas de transmissão, satélites. Os provedores de internet apenas se servem desse sistema de comunicação, agregando valores aos serviços de telecomunicação. E, em assim sendo, estrema-se dos serviços de telecomunicações que atraem a incidência do ICMS, podendo ser tributados pelo ISS, desde que estejam previstos na lista de serviços editada por Lei Complementar.
No caso, a Lista de Serviços sujeitos ao ISS (Lei Complementar n. 116/03) não prevê expressamente que os provedores de acesso à internet prestam serviços, concluindo-se, rigorosamente, que também não cabe a incidência do ISS sobre os provedores, eis que a legislação pertinente aos serviços não define o fato gerador desse imposto.
Contudo, encaminha-se esse debate à reflexão: Ora, se somente pode-se acessar a internet mediante a ligação com um provedor desse acesso e se no futuro não for necessária mais a utilização de rede telefônica e cabos (serviços de telecomunicações) para comunicar-se à rede mundial, os provedores de acesso a internet integrariam uma nova classe de serviços?
Crê-se que sim. Integraria, na hipótese, uma nova classe de serviços de informática e, desde que remunerado, passível da incidência do ISS, considerando-se para isso, a prudência do legislador elegendo esse serviço (provedor de internet) na Lista respectiva para que, no futuro, mais próximo do que se imagina, fosse possível o exercício da jurisdição e da competência tributária do ISS, sob pena de, ad eternum, não contribuir essa categoria de agentes, para a arrecadação tributária do país quer porque não integrante dos “serviços de telecomunicações”, quer porque não definida a atividade que praticam na Lista de Serviços da Lei Complementar.
E sendo a internet uma rede de âmbito mundial, não se poderia deixar de mencionar que, do ponto de vista do consumo, a tributação incidente é aquela do país onde ocorre a entrega do produto ou do serviço obtido via internet.
A jurisdição fiscal, no caso, se rege pelo princípio do país de destino. No Brasil, por exemplo, incide o imposto de importação e o ICMS ou o ISS, dependendo se tratar-se de mercadoria ou serviço o quanto contratado via web.
Complicada será, no entanto, a incidência dos tributos ICMS e ISS quando o comércio eletrônico se der entre Estados ou entre Municípios, porque esses tributos variam de alíquota segundo o Estado ou Município de destino. O ICMS é tributado parte na origem e parte no destino quando da realização de vendas interestaduais diretas ao consumidor via internet. Portanto, consulta aos Conselhos de Administração Fazendária dos Estados é medida necessária para conhecer as alíquotas incidentes. E porque cada Município detém competência tributária para cobrar o ISS, consulta tributária às Prefeituras minimiza riscos jurídicos com infrações e multas no recolhimento desse imposto.
Relativamente ao comércio eletrônico de serviços, como por exemplo, a prestação de consultorias, de treinamento, fornecimento de jogos virtuais, de músicas, de filmes, ou a execução de programas, como é muito difícil a fiscalização dos serviços adquiridos on line, a incidência tributária do ISS se dá no local de origem. Vale, na hipótese, o princípio da sede do estabelecimento prestador.
No Brasil, atualmente é obrigatório aos web sites de empresas, fornecerem o endereço de sua matriz, o nome do domínio usado na rede, dados que facilitam o exercício da jurisdição tributária. Entretanto, os sites fogem do fisco, estabelecendo-se em paraísos fiscais e em países cujas leis dificultam a ação das autoridades fiscais tributárias e essas condutas, sem dúvida, dificultam a incidência do ISS em geral e, particularmente, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica.
Outra questão de tributação na www que, inclusive, foi apaziguada pelos Tribunais, é a venda de softwares on line. A dúvida acerca da incidência dos tributos estadual e municipal (ICMS ou ISS?), a final foi levada a termo.
Há decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 19.464/SP) justificando que, a incidência do ICMS adéqua-se aos casos em que o software é reproduzido em larga escala e comercialização no varejo. No caso, é considerado mercadoria.
O software elaborado por encomenda enquadrar-se-ia como uma atividade de prestação de serviços, sobre a qual incide o ISS.
Quem acompanhou a discussão jurisprudencial sobre os serviços gráficos, logo identifica a ratio iuris da decisão.
E a mais recente discussão sobre a tributação na web, se dá sobre os contratos de nuvem (cloud computing).
Qual imposto incidiria sobre a contratação de um ambiente de computação em nuvem? ICMS ou ISS?
Numa situação fática onde não se identifica o local da estrutura empresarial, pois a nuvem pode estar em outro município, quiçá noutro país; que o serviço não é executado por um funcionário, mas por um hardware ou por um software; que a plataforma fornecida para armazenamento de dados é virtual; como identificar a mercadoria, como identificar o local do estabelecimento prestador de serviço ou o local da execução deles?
Juristas, advogados e doutrinadores debatem a questão. A Administração Tributária, no entanto, antecipou-se e enquadra o fornecimento de espaço virtual (nuvem) para armazenamento de dados como locação de bem móvel (obrigação de dar, no caso, de dar uma plataforma para armazenamento de dados) e faz incidir o ICMS. Os Municípios reclamam sua competência tributária, entendendo que se trata de locação de serviços (obrigação de fazer) e querem sua fatia do ISS.
Vê-se daí, que o mundo da tecnologia está muito além dos aspectos material, pessoal, espacial, quantitativo e temporal do tributo; muito além da jurisdição e da competência tributária. Nem sequer está somente na internet. Migrou para a nuvem. Está no mundo virtual.
Compete aos juristas e aos legisladores, alcançá-lo com um sistema tributário nacional melhor pensado. E aos empresários, assumir os riscos jurídicos porque, sem dúvida, a solução das questões a respeito dos negócios inseridos na evolução da tecnologia e das telecomunicações, em resumo, o mundo da www, acabará mais uma vez no Judiciário.
Por fim, não se deve esquecer-se de mencionar que os problemas de tributação na www não se restringem ao Brasil, tanto isso é verdade que órgãos internacionais como a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral), a OECD e a União Europeia sempre estão fomentando princípios para tratar o tema, facilitando o comércio on line, promovendo a uniformidade do direito aplicável e viabilizando uma carga tributária que não acarrete um obstáculo à evolução da internet, potencializando, enfim, as lutas contra os métodos de evasão fiscal até porque, registre-se, o comércio eletrônico se viabiliza como meio de arrecadação para o orçamento público de todos os países. Por isso, não é apropriado ao operador do direito, no caso concreto, ignorar os acordos e dispositivos internacionais sobre a matéria.
No futuro, acredita-se, que a uniformização dos tributos pela comunidade internacional colaborará com um sistema tributário nacional capaz de garantir seus princípios e a adaptação da norma tributária ao fenômeno www. Aguarda-se por esse momento. Por ora, o Judiciário alberga soluções para a demanda tributária.
Mas se você ficou com dúvidas ou tem conhecimento de casos concretos que queira dividir indagações e reflexões, encaminhem para o Gabinete Jurídico, no e.mail contato@gabinetejuridico.com.br. Será um prazer colaborar.
E fiquem atentos ao próximo “Clube de Discussão” por vídeo-conferência. Não perca essa oportunidade de se atualizar no conforto de sua casa ou de seu escritório!
ELAINE RODRIGUES é consultora empresarial do GABINETE JURÍDICO - Consultoria Empresarial e Treinamento. - www.gabinetejuridico.com.br. - telefone (11) 2915-0853 - e.mail: contato@gabinetejuridico.com.br.
