Vídeo Conferência - Abandono Afetivo
Abandono afetivo foi um tema que nos chamou a atenção tendo em vista um apontamento no Jornal TRIBUNA DO DIREITO (página 16), de novembro do ano passado, dando notícia da condenação de um padrasto ao pagamento de pensão alimentícia a enteada, sob o fundamento da paternidade socioafetiva. A decisão em pauta veio do Estado de Santa Catarina, exarada pela juíza da Primeira Vara de Família de São José, Dra. Adriana Mendes Bertoncini.
O jornal evidenciado dava notícias ainda, de que no pedido de pensão alimentícia, a mãe da menor provou que o ex-companheiro agia como pai, responsabilizando-se por todas as despesas da enteada, além de sempre estar presente na sua vida como figura paterna. Também foi objeto da ação de alimentos, pedido de visitas regulares à menor, sob o argumento do abandono afetivo que sucedeu a separação de fato. E observe-se que se relata nos autos do processo que a menor já recebia pensão do pai biológico, mas mesmo assim, o Judiciário acolheu o pedido da mãe levando em conta a paternidade socioafetiva. Deferiu-se visitas regulares, neutralizando o abandono afetivo que, atualmente, forma jurisprudência nos Tribunais Superiores, gerando as decisões judiciais até então exaradas, indenizações aos filhos abandonados moralmente.
Sem dúvida a decisão está atenta aos novos tempos em direito de família. Isso nos impulsionou a rever alguns conceitos desse ramo do Direito e expô-los à discussão nesta web conferência, acrescentando a ela, a seguinte questão: a imposição de pensão e de indenização em casos tais mostra um avanço na composição dos conflitos familiares ou ao contrário, “monetariza” o afeto paterno/materno?
Para deixar mais clara a reflexão proposta, colocamos a seguinte controvérsia em foco: Amar é um direito ou um dever?
Bem, tudo começou com a Constituição Federal de 1988, quando os critérios de estabelecimento da filiação e da formação de família foram alterados. A Constituição Federal, por exemplo, estabeleceu absoluta igualdade entre homens e mulheres no casamento (arts. 5º. inciso I e 226 parágrafo 5º.), gerando no Código Civil, o instituto da guarda compartilhada dos filhos (artigo 1.584 do CC).
A Constituição Federal brasileira elegeu ao “status” de família a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos (artigo 226 parágrafo 4º.). O direito a convivência familiar, e não a origem genética, constitui, hoje, prioridade absoluta da criança e do adolescente nos termos do artigo 227, “caput” do texto constitucional; “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (grifo nosso)
Desde então (1988), pode-se concluir que leva-se em conta o aspecto afetivo das relações familiares. A afeição ganha valor jurídico e o ordenamento jurídico brasileiro se adéqua para entender e disciplinar as relações familiares e, especialmente, entre pais e filhos a partir dos vínculos que se estabelecem pelo amor, pelo afeto, pelo carinho, pelas cumplicidade e proteção. A afetividade passou a ser objeto de estudo no direito de família na mesma proporção em que já foi na sociologia, na psicanálise, na antropologia e ciências afins.
Diz-se, por isso, que a visitação ao filho após a separação judicial, o divórcio ou a dissolução de união estável, é dever nos termos do artigo 1.634 do Código Civil; que o genitor que detém a guarda de um filho não tem o direito de afastá-lo do outro genitor. O filho tem, no caso, direito a convivência familiar (artigo 4º. do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) : “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e dos Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.” (grifo nosso)
Logo, o pai ou a mãe que não detém a guarda do filho e dele se afasta, não lhe proporcionando afetividade, o abandona moralmente e incorre em responsabilidade civil que poderá ser compensada por indenização (danos morais, no caso, dano a formação da personalidade) porque sustento, educação formal são deveres da paternidade e da maternidade, mas a convivência familiar é direito fundamental da criança e do adolescente conforme textos legais acima evidenciados, processo pelo qual a criança e o adolescente aprendem a criar vínculos sociais saudáveis, apreendem as regras de trato social, fazem contato com valores, enfim, garantem o desenvolvimento de suas personalidades, tudo através da dialética com as outras gerações (pais, avós, primos, tios, amigos da família, etc).
Observe-se nesse particular que, considera-se alienação parental o impedimento de um dos genitores à visitação do menor, a interferência psicológica da criança e do adolescente para que repudie o genitor, dentre outras condutas que impeçam o direito à convivência familiar (artigo 2º. da Lei 12.318/2010). E esses procedimentos também geram responsabilidade civil.
Diante de tudo exposto, conclui a doutrina dominante que o afeto é um direito fundamental da criança e do adolescente, decorrente do direito fundamental ao convívio familiar e que responsabilidade civil pode surgir em decorrência da negação desse direito e isso se dará na medida: 1º) da configuração do ato ou omissão dos pais; 2º) do dano (no caso, às relações psíquicas da criança e do adolescente); 3º) do nexo de causalidade entre o ato/omissão e o dano, e 4º) a apuração da culpa do causador do dano. No particular apuração da culpa, a falta de conhecimento da existência da criança afasta a responsabilidade civil do genitor. A configuração da alienação parental é outra excludente de responsabilidade.
Contudo, como obrigar um pai ou uma mãe a transmitir afeto a um filho? Uma sentença judicial impondo visitação, o dever de sustento, educação e saúde, torna um filho amado?
Decisão judicial interessante do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre o assunto se traz a reflexão: “Apelação. Indenização por danos morais. Abandono afetivo. Autora que afirma que a rejeição paterna lhe causou abalos morais, produzindo um forte sentimento de decepção. Inocorrência de ato ilícito, pressuposto da indenização por dano moral. Ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico quanto à obrigatoriedade do genitor amar seu filho ou lhe proporcionar afeto. Recurso do réu provido. Recurso adesivo. Pretensão de condenação do réu ao custeio de sessões de acompanhamento psicológico. Autora que apresenta prognóstico favorável, não apresentando anomalia decorrente de processo patológico orgânico. Realização de acompanhamento psicológico, ainda que recomendável, não se mostra estritamente necessário. Sentença, nesta parte, mantida. Recurso adesivo da autora improvido. Sucumbência. Inversão do ônus em razão do provimento do recurso. Fixação nos termos do art. 20 parágrafo 4º. do Código de Processo Civil, ressalvando-se que sua execução está sujeita ao disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060/1950” (TJSP, Apelação Cível n. 9251443-72.2008.8.26.0000, 2ª. Câmara de Direito Privado, Relator o Desembargador José Joaquim dos Santos, Diário da Justiça de 03.04.2012).
No mesmo sentido, decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na Apelação Cível n. 0005674-11.2006.8.19.0206, da 14ª. Câmara Cível, Relator o Desembargador José Carlos Paes, Diário da Justiça de 21.03.2012; e outra do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 70053030284, da 7ª. Câmara Cível, da Desembargadora Liselena Shifino Robles Ribeiro, de onde destaca-se as razões seguintes: “(...) a eventual falta de atenção do pai em relação ao filho é clara decorrência dos fatos da vida, pela ruptura da relação com a mãe do autor e pelo fato de terem vivido afastados durante longos anos. Assim, o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por isso, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao já vulgarizado princípio da dignidade da pessoa humana, pois constitui antes um fato da vida.”
Decisão emblemática, contudo, veio do Superior Tribunal de Justiça, de lavra da Ministra Relatora, Nancy Andrighi, admitindo a indenização por abandono afetivo. Confira-se: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas como locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do artigo 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o”non facere”, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – imposta em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantem aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes, ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido (Resp 1159242/SP – 2ª. Turma, Diário da Justiça de 10/05/2012) (grifo nosso).
Portanto, se pode finalizar o tema dizendo-se que, na hipótese de abandono afetivo, embora ninguém seja obrigado a amar seus filhos e que uma sentença judicial não é capaz de alterar esse estado de espírito de pais em relação a sua prole, é certo que, a criança e o adolescente têm direito à afetividade que, na relação entre pais e filhos, se exprime no direito à convivência familiar, resumida esta, no compartilhamento de afeto, na troca de experiências entre gerações e na transmissão de valores, conforme textos legais mencionados e que, sonegado esse direito aos filhos, capacitados se encontrarão à ação de indenização por danos morais decorrentes, sendo inexigível a prova de culpa, pois perante a sonegação de um direito fundamental à convivência familiar, presumida é a culpa, dado que a deformação do caráter e da estrutura psicológica dos filhos e dano não passível de dúvida.
Se você discorda dessa conclusão, estaremos abertos ao debate no e.mail contato@gabinetejuridico.com.br. E fique atento ao próximo “Clube de Discussão” por vídeo conferência. Não perca essa oportunidade de se atualizar no conforto de sua casa ou de seu escritório!
ELAINE RODRIGUES é consultora empresarial do GABINETE JURÍDICO - Consultoria Empresarial e Treinamento Ltda. - www.gabinetejuridico.com.br. - telefone (11) 2915-0853 - e.mail: contato@gabinetejuridico.com.br.
O jornal evidenciado dava notícias ainda, de que no pedido de pensão alimentícia, a mãe da menor provou que o ex-companheiro agia como pai, responsabilizando-se por todas as despesas da enteada, além de sempre estar presente na sua vida como figura paterna. Também foi objeto da ação de alimentos, pedido de visitas regulares à menor, sob o argumento do abandono afetivo que sucedeu a separação de fato. E observe-se que se relata nos autos do processo que a menor já recebia pensão do pai biológico, mas mesmo assim, o Judiciário acolheu o pedido da mãe levando em conta a paternidade socioafetiva. Deferiu-se visitas regulares, neutralizando o abandono afetivo que, atualmente, forma jurisprudência nos Tribunais Superiores, gerando as decisões judiciais até então exaradas, indenizações aos filhos abandonados moralmente.
Sem dúvida a decisão está atenta aos novos tempos em direito de família. Isso nos impulsionou a rever alguns conceitos desse ramo do Direito e expô-los à discussão nesta web conferência, acrescentando a ela, a seguinte questão: a imposição de pensão e de indenização em casos tais mostra um avanço na composição dos conflitos familiares ou ao contrário, “monetariza” o afeto paterno/materno?
Para deixar mais clara a reflexão proposta, colocamos a seguinte controvérsia em foco: Amar é um direito ou um dever?
Bem, tudo começou com a Constituição Federal de 1988, quando os critérios de estabelecimento da filiação e da formação de família foram alterados. A Constituição Federal, por exemplo, estabeleceu absoluta igualdade entre homens e mulheres no casamento (arts. 5º. inciso I e 226 parágrafo 5º.), gerando no Código Civil, o instituto da guarda compartilhada dos filhos (artigo 1.584 do CC).
A Constituição Federal brasileira elegeu ao “status” de família a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos (artigo 226 parágrafo 4º.). O direito a convivência familiar, e não a origem genética, constitui, hoje, prioridade absoluta da criança e do adolescente nos termos do artigo 227, “caput” do texto constitucional; “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (grifo nosso)
Desde então (1988), pode-se concluir que leva-se em conta o aspecto afetivo das relações familiares. A afeição ganha valor jurídico e o ordenamento jurídico brasileiro se adéqua para entender e disciplinar as relações familiares e, especialmente, entre pais e filhos a partir dos vínculos que se estabelecem pelo amor, pelo afeto, pelo carinho, pelas cumplicidade e proteção. A afetividade passou a ser objeto de estudo no direito de família na mesma proporção em que já foi na sociologia, na psicanálise, na antropologia e ciências afins.
Diz-se, por isso, que a visitação ao filho após a separação judicial, o divórcio ou a dissolução de união estável, é dever nos termos do artigo 1.634 do Código Civil; que o genitor que detém a guarda de um filho não tem o direito de afastá-lo do outro genitor. O filho tem, no caso, direito a convivência familiar (artigo 4º. do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) : “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e dos Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.” (grifo nosso)
Logo, o pai ou a mãe que não detém a guarda do filho e dele se afasta, não lhe proporcionando afetividade, o abandona moralmente e incorre em responsabilidade civil que poderá ser compensada por indenização (danos morais, no caso, dano a formação da personalidade) porque sustento, educação formal são deveres da paternidade e da maternidade, mas a convivência familiar é direito fundamental da criança e do adolescente conforme textos legais acima evidenciados, processo pelo qual a criança e o adolescente aprendem a criar vínculos sociais saudáveis, apreendem as regras de trato social, fazem contato com valores, enfim, garantem o desenvolvimento de suas personalidades, tudo através da dialética com as outras gerações (pais, avós, primos, tios, amigos da família, etc).
Observe-se nesse particular que, considera-se alienação parental o impedimento de um dos genitores à visitação do menor, a interferência psicológica da criança e do adolescente para que repudie o genitor, dentre outras condutas que impeçam o direito à convivência familiar (artigo 2º. da Lei 12.318/2010). E esses procedimentos também geram responsabilidade civil.
Diante de tudo exposto, conclui a doutrina dominante que o afeto é um direito fundamental da criança e do adolescente, decorrente do direito fundamental ao convívio familiar e que responsabilidade civil pode surgir em decorrência da negação desse direito e isso se dará na medida: 1º) da configuração do ato ou omissão dos pais; 2º) do dano (no caso, às relações psíquicas da criança e do adolescente); 3º) do nexo de causalidade entre o ato/omissão e o dano, e 4º) a apuração da culpa do causador do dano. No particular apuração da culpa, a falta de conhecimento da existência da criança afasta a responsabilidade civil do genitor. A configuração da alienação parental é outra excludente de responsabilidade.
Contudo, como obrigar um pai ou uma mãe a transmitir afeto a um filho? Uma sentença judicial impondo visitação, o dever de sustento, educação e saúde, torna um filho amado?
Decisão judicial interessante do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre o assunto se traz a reflexão: “Apelação. Indenização por danos morais. Abandono afetivo. Autora que afirma que a rejeição paterna lhe causou abalos morais, produzindo um forte sentimento de decepção. Inocorrência de ato ilícito, pressuposto da indenização por dano moral. Ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico quanto à obrigatoriedade do genitor amar seu filho ou lhe proporcionar afeto. Recurso do réu provido. Recurso adesivo. Pretensão de condenação do réu ao custeio de sessões de acompanhamento psicológico. Autora que apresenta prognóstico favorável, não apresentando anomalia decorrente de processo patológico orgânico. Realização de acompanhamento psicológico, ainda que recomendável, não se mostra estritamente necessário. Sentença, nesta parte, mantida. Recurso adesivo da autora improvido. Sucumbência. Inversão do ônus em razão do provimento do recurso. Fixação nos termos do art. 20 parágrafo 4º. do Código de Processo Civil, ressalvando-se que sua execução está sujeita ao disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060/1950” (TJSP, Apelação Cível n. 9251443-72.2008.8.26.0000, 2ª. Câmara de Direito Privado, Relator o Desembargador José Joaquim dos Santos, Diário da Justiça de 03.04.2012).
No mesmo sentido, decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na Apelação Cível n. 0005674-11.2006.8.19.0206, da 14ª. Câmara Cível, Relator o Desembargador José Carlos Paes, Diário da Justiça de 21.03.2012; e outra do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 70053030284, da 7ª. Câmara Cível, da Desembargadora Liselena Shifino Robles Ribeiro, de onde destaca-se as razões seguintes: “(...) a eventual falta de atenção do pai em relação ao filho é clara decorrência dos fatos da vida, pela ruptura da relação com a mãe do autor e pelo fato de terem vivido afastados durante longos anos. Assim, o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por isso, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao já vulgarizado princípio da dignidade da pessoa humana, pois constitui antes um fato da vida.”
Decisão emblemática, contudo, veio do Superior Tribunal de Justiça, de lavra da Ministra Relatora, Nancy Andrighi, admitindo a indenização por abandono afetivo. Confira-se: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas como locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do artigo 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o”non facere”, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – imposta em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantem aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes, ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido (Resp 1159242/SP – 2ª. Turma, Diário da Justiça de 10/05/2012) (grifo nosso).
Portanto, se pode finalizar o tema dizendo-se que, na hipótese de abandono afetivo, embora ninguém seja obrigado a amar seus filhos e que uma sentença judicial não é capaz de alterar esse estado de espírito de pais em relação a sua prole, é certo que, a criança e o adolescente têm direito à afetividade que, na relação entre pais e filhos, se exprime no direito à convivência familiar, resumida esta, no compartilhamento de afeto, na troca de experiências entre gerações e na transmissão de valores, conforme textos legais mencionados e que, sonegado esse direito aos filhos, capacitados se encontrarão à ação de indenização por danos morais decorrentes, sendo inexigível a prova de culpa, pois perante a sonegação de um direito fundamental à convivência familiar, presumida é a culpa, dado que a deformação do caráter e da estrutura psicológica dos filhos e dano não passível de dúvida.
Se você discorda dessa conclusão, estaremos abertos ao debate no e.mail contato@gabinetejuridico.com.br. E fique atento ao próximo “Clube de Discussão” por vídeo conferência. Não perca essa oportunidade de se atualizar no conforto de sua casa ou de seu escritório!
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